Konsorcjum w zamówieniach publicznych. Jak połączyć potencjał kilku wykonawców i spełnić warunki udziału?

Konsorcjum pozwala kilku przedsiębiorcom wspólnie ubiegać się o zamówienie publiczne, którego samodzielnie mogliby nie być w stanie pozyskać. Połączenie doświadczenia, personelu, potencjału technicznego czy finansowego nie oznacza jednak, że wszystkie zasoby członków konsorcjum można sumować bez ograniczeń. Kluczowe znaczenie ma właściwe określenie warunków udziału w postępowaniu oraz rzeczywistego podziału zadań pomiędzy wykonawcami.

Dla wielu małych i średnich przedsiębiorców barierą w dostępie do zamówień publicznych nie jest brak kompetencji do wykonania określonych prac, lecz skala zamówienia albo wymagania postawione przez zamawiającego. Problemem może być wymagane doświadczenie, potencjał techniczny, odpowiednia kadra, sytuacja ekonomiczna lub finansowa, a niekiedy również konieczność wniesienia wadium czy zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Jednym ze sposobów rozwiązania tego problemu jest wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia przez kilku wykonawców.

Czym jest konsorcjum w zamówieniach publicznych?

Prawo zamówień publicznych dopuszcza możliwość wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia. W praktyce najczęściej przybiera to właśnie postać konsorcjum.

Konsorcjum nie jest jednak odrębną spółką ani nowym przedsiębiorcą powstającym obok jego członków. Samo zawarcie umowy konsorcjum nie prowadzi co do zasady do powstania odrębnego podmiotu posiadającego własną osobowość czy zdolność prawną. Konstrukcja opiera się przede wszystkim na umowie zawieranej pomiędzy współpracującymi wykonawcami.

Daje to przedsiębiorcom znaczną swobodę określenia zasad współpracy. W umowie konsorcjum można uregulować m.in. podział zadań, zasady rozliczeń, odpowiedzialność wewnętrzną, sposób podejmowania decyzji czy rolę lidera.

Z perspektywy postępowania o udzielenie zamówienia najważniejsze jest jednak to, że kilka niezależnych przedsiębiorstw może wystąpić wspólnie jako wykonawcy.

Kiedy utworzenie konsorcjum może być korzystne?

Najbardziej oczywistą sytuacją jest postępowanie, w którym przedsiębiorca jest zdolny do wykonania części zamówienia, ale samodzielnie nie spełnia wszystkich warunków postawionych przez zamawiającego.

Przykładowo jeden wykonawca może dysponować wymaganym doświadczeniem, drugi odpowiednim personelem, a trzeci zapleczem technicznym niezbędnym do realizacji określonego zakresu prac.

Konsorcjum może być szczególnie przydatne, gdy:

• zakres zamówienia jest zbyt duży dla pojedynczego przedsiębiorcy,
• przedmiot zamówienia wymaga kompetencji z kilku różnych dziedzin,
• przedsiębiorca samodzielnie nie posiada wymaganego doświadczenia lub potencjału,
• realizacja kontraktu wymaga znacznych zasobów technicznych lub kadrowych,
• przedsiębiorcy chcą podzielić pomiędzy siebie zakres prac i ryzyko związane z kontraktem,
• wykonawca chce uczestniczyć w większych zamówieniach i budować doświadczenie umożliwiające ubieganie się o kolejne kontrakty.

W praktyce rozwiązanie takie często spotykane jest przy dużych robotach budowlanych, projektach infrastrukturalnych czy zamówieniach realizowanych w formule „zaprojektuj i wybuduj”, w których konieczne jest połączenie kompetencji kilku wyspecjalizowanych podmiotów.

Czy członkowie konsorcjum mogą sumować swoje doświadczenie i potencjał?

To jedna z najważniejszych kwestii zarówno dla wykonawców przygotowujących ofertę, jak i dla zamawiającego tworzącego dokumentację postępowania.

Istotą wspólnego ubiegania się o zamówienie jest możliwość wykorzystania potencjału kilku wykonawców. Nie oznacza to jednak, że wszystkie wymagania można zawsze spełnić poprzez proste dodanie zasobów poszczególnych członków konsorcjum.

Prawo zamówień publicznych przewiduje szczególne reguły dotyczące spełniania warunków udziału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.

Zgodnie z art. 117 Pzp znaczenie ma przede wszystkim rodzaj warunku oraz to, który z wykonawców będzie rzeczywiście realizował określoną część zamówienia.

Jeżeli przykładowo do wykonania określonych czynności wymagane są szczególne uprawnienia, powinien posiadać je ten członek konsorcjum, który będzie wykonywał czynności wymagające tych uprawnień.

Podobny mechanizm dotyczy warunków związanych z wykształceniem, kwalifikacjami zawodowymi lub doświadczeniem. Wykonawca posiadający wymagane zdolności powinien rzeczywiście wykonać roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Analizowany materiał zwraca w tym kontekście uwagę również na konieczność odpowiedniego wskazania podziału prac pomiędzy wykonawców.

Innymi słowy:

nie wystarczy „włożyć” do konsorcjum przedsiębiorcy posiadającego odpowiednie doświadczenie wyłącznie po to, aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu.

Deklarowany potencjał powinien mieć rzeczywiste przełożenie na sposób realizacji zamówienia.

Doświadczenie zdobyte w poprzednim konsorcjum – ważna pułapka

Szczególnie interesujący problem pojawia się wtedy, gdy wykonawca chce wykorzystać doświadczenie zdobyte podczas wcześniejszej realizacji zamówienia wspólnie z innymi przedsiębiorcami.

Można byłoby założyć, że skoro przedsiębiorca był członkiem konsorcjum realizującego duży kontrakt, może później powołać się na doświadczenie wynikające z całego tego zamówienia.

Nie zawsze.

Kluczowe znaczenie ma tutaj wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt.

Trybunał przyjął, że wykonawca nie może automatycznie powoływać się na całe doświadczenie grupy wykonawców tylko dlatego, że był jej członkiem. Znaczenie ma faktyczny udział danego przedsiębiorcy w realizacji wcześniejszego zamówienia i jego rzeczywisty wkład w wykonanie konkretnych prac.

Stanowisko to ma bardzo praktyczne konsekwencje.

Jeżeli przykładowo konsorcjum dwóch przedsiębiorstw zrealizowało inwestycję o wartości 30 mln zł, nie oznacza to automatycznie, że każdy z jego członków może w kolejnym postępowaniu przedstawiać całą inwestycję jako własne doświadczenie. Trzeba ustalić, jaki zakres zamówienia rzeczywiście wykonywał konkretny konsorcjant.

Zamawiający również powinien uważać na sposób formułowania warunków

Problem konsorcjum nie dotyczy wyłącznie wykonawców. Równie istotne jest prawidłowe przygotowanie postępowania przez zamawiającego.

Przy określaniu warunków udziału należy przewidzieć, w jaki sposób mogą je spełnić wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie. Szczególnego znaczenia nabiera to wtedy, gdy zamawiający zamierza ograniczyć możliwość prostego sumowania doświadczenia lub innych zdolności członków konsorcjum.

Takie ograniczenie nie powinno być wprowadzane automatycznie.

Wymagania odnoszące się do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie powinny być obiektywnie uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. Doktryna oraz orzecznictwo wskazują przy tym, że ograniczenia dotyczące sumowania potencjałów wymagają uzasadnienia, a ciężar wykazania zasadności ograniczenia obciąża zamawiającego.

To bardzo istotne z punktu widzenia urzędów i innych jednostek sektora publicznego.

Zbyt liberalne określenie zasad może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca formalnie wykazuje wymagane doświadczenie, lecz podmiot posiadający to doświadczenie nie będzie faktycznie wykonywał odpowiedniej części zamówienia.

Z drugiej strony nadmierne ograniczenie możliwości wspólnego wykazywania potencjału może niepotrzebnie ograniczyć konkurencję i dostęp przedsiębiorców do postępowania.

Dlatego warunki udziału powinny być projektowane pod konkretne zamówienie, a nie mechanicznie przenoszone z dokumentacji wcześniejszych postępowań.

Czy zamawiający może wymagać osobistego wykonania części zamówienia?

W określonych przypadkach – tak.

Prawo zamówień publicznych pozwala zamawiającemu zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie określonych zadań.

Takie rozwiązanie może mieć znaczenie szczególnie wtedy, gdy określony element zamówienia ma charakter specjalistyczny i właśnie doświadczenie lub uprawnienia konkretnego wykonawcy były istotne dla oceny jego zdolności do realizacji kontraktu.

Nie powinno być ono jednak stosowane automatycznie.

Analizowane opracowanie zwraca uwagę, że ingerencja zamawiającego w sposób realizacji zamówienia przez konsorcjum powinna uwzględniać charakter zamówienia i pozostawać proporcjonalna do jego przedmiotu.

Konsorcjum nie służy wyłącznie do „uzupełnienia braków”

Warto również obalić częsty mit: konsorcjum nie musi być tworzone wyłącznie dlatego, że żaden z wykonawców samodzielnie nie spełnia warunków postępowania.

Przedsiębiorcy mogą mieć również czysto biznesowe powody wspólnego startu.

Może chodzić o podział ryzyka, wykorzystanie wolnych zasobów, ograniczenie zaangażowania własnego personelu, połączenie specjalizacji kilku firm albo możliwość równoległej realizacji innych kontraktów.

W orzecznictwie KIO wskazywano, że ograniczanie sensu konsorcjum wyłącznie do przypadków, w których wykonawcy nie spełniają samodzielnie warunków udziału, byłoby zbyt daleko idące.

Co powinien sprawdzić wykonawca przed utworzeniem konsorcjum?

Samo znalezienie partnera posiadającego brakujące doświadczenie nie wystarczy. Przed złożeniem wspólnej oferty warto przeanalizować przynajmniej cztery obszary.

Po pierwsze – warunki udziału w postępowaniu. Trzeba ustalić, które warunki mogą zostać spełnione wspólnie, a które powinien spełniać konkretny wykonawca.

Po drugie – rzeczywisty podział prac. Zakres realizowany przez poszczególnych konsorcjantów powinien odpowiadać zasobom, doświadczeniu lub uprawnieniom, na które konsorcjum powołuje się w postępowaniu.

Po trzecie – dokumentację oferty. Oświadczenia składane przez wykonawców muszą pozostawać spójne z przyjętym sposobem realizacji zamówienia.

Po czwarte – umowę konsorcjum. Powinna ona regulować nie tylko sposób reprezentowania wykonawców wobec zamawiającego, ale również ich wzajemne rozliczenia, podział obowiązków, odpowiedzialność, sposób podejmowania decyzji oraz konsekwencje niewykonania obowiązków przez jednego z partnerów.

To ostatnie jest szczególnie istotne, ponieważ dobra oferta rozwiązuje problem uzyskania zamówienia, natomiast dobra umowa konsorcjum powinna rozwiązywać problemy, które mogą pojawić się już po jego uzyskaniu.

A co powinien sprawdzić zamawiający?

Z perspektywy zamawiającego analiza powinna rozpocząć się jeszcze wcześniej – na etapie przygotowania dokumentacji postępowania.

Należy odpowiedzieć przede wszystkim na pytania:

• jaki potencjał jest rzeczywiście niezbędny do prawidłowej realizacji zamówienia,
• które warunki mogą być spełniane łącznie przez wykonawców,
• czy charakter zamówienia uzasadnia szczególne wymagania wobec konsorcjum,
• czy wymagane doświadczenie powinien posiadać jeden wykonawca, czy może ono wynikać z potencjału kilku podmiotów,
• kto będzie rzeczywiście wykonywał część zamówienia wymagającą określonych kwalifikacji lub doświadczenia,
• czy istnieją podstawy do zastrzeżenia osobistego wykonania określonych zadań.

Prawidłowe ukształtowanie tych zasad jest ważne nie tylko dla bezpieczeństwa zamawiającego. Ma również bezpośredni wpływ na poziom konkurencji w postępowaniu.

Konsorcjum jest bowiem jednym z mechanizmów umożliwiających mniejszym przedsiębiorcom udział w zamówieniach, których ze względu na skalę lub wymagania nie mogliby pozyskać samodzielnie.

Konsorcjum może otworzyć drogę do większych zamówień

Dla małych i średnich przedsiębiorców wspólne ubieganie się o zamówienie może być sposobem na wejście na rynek większych kontraktów publicznych.

Pozwala połączyć doświadczenie, personel, potencjał techniczny i możliwości finansowe kilku przedsiębiorców. Może również umożliwić zdobycie doświadczenia, które w przyszłości pozwoli przedsiębiorcy samodzielnie ubiegać się o kolejne zamówienia.

Nie należy jednak traktować konsorcjum jako prostego mechanizmu pozwalającego „zsumować wszystko ze wszystkim”.

Kluczowe znaczenie ma związek pomiędzy warunkiem udziału, potencjałem konkretnego członka konsorcjum i zakresem zamówienia, który ten wykonawca będzie rzeczywiście realizował.

Dla wykonawcy błąd w tym zakresie może oznaczać utratę zamówienia.

Dla zamawiającego nieprawidłowe skonstruowanie warunków udziału może natomiast prowadzić do ograniczenia konkurencji, odwołania do KIO albo wyboru wykonawcy, którego rzeczywisty potencjał nie odpowiada wymaganiom kontraktu.